Reaktionen auf die Abmahnung
Sofern nicht ausdrücklich festgelegt, braucht sich der Abgemahnte nicht an den gegnerischen Anwalt wenden, sondern kann sich direkt an die Abmahner wenden. Im übrigen hat der Abgemahnte verschiedene Möglichkeiten zu reagieren:
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Gar nicht reagieren.
Die schlechteste aller Möglichkeiten. Das sollte man nur in Betracht ziehen, wenn man Geld genug hat, um einen möglichen Prozess zu bezahlen. -
Zum Anwalt gehen.
Eine gute, einfache, aber nicht billige Lösung. Sie sollten sich dann allerdings einen Anwalt Fachrichtung Internet- oder Onlinerecht suchen. -
Die vorgefertigte, beigefügte Unterlassungserklärung unverändert abgeben und die Kosten übernehmen.
Das ist eine einfache aber eher nicht empfehlenswerte Möglichkeit, da die Unterlassungserklärungen wie sie die Abmahnanwälte fordern oft Knebelverträge sind. Und die Kosten der Abmahnung sind meist ungerechtfertigt hoch. -
Die geforderte Unterlassungserklärung abgeben, aber die Kosten nicht übernehmen.
Das sollte man auch nicht unbedingt machen, da die Unterlassungserklärungen wie sie die Anwälte fordern oft Knebelverträge sind. Die Abmahngebühren können eingetrieben werden. -
Eine modifizierte Unterlassungserklärung abgeben und die Kosten übernehmen.
Nicht die billigste, aber dennoch gute Lösung -
Eine modifizierte Unterlassungserklärung abgeben aber die Kosten nicht übernehmen.
Eine gute Lösung, mann sollte allerdings daran denken, dass einem der gegnerische Anwalt nicht so einfach davon kommen lässt. Es ist eher eine Überlegung wert, sich mit dem Abmahnanwalt zu einigen. -
Schutzschrift (en) hinterlegen und die einstweilige Verfügung abwarten.
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Negative Feststellungsklage erheben.
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In Ausnahmefällen: Schadensersatzklage erheben.
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Beschwerde - Gewerbeuntersagung
Modifizierte Unterlassungserklärung
Gibt man eine modifizierte Unterlassungserklärung ab, kommt es nicht selten vor, dass der Abmahner oder sein Anwalt diese ablehnt und auf die Abgabe der vorgefertigten Unterlassungserklärung besteht, da in der mitgeschickten Unterlassungserklärung noch andere Vereinbarungen wie z. B. Ersatz der Abmahnkosten oder Schadenersatz geltend gemacht werden. Aus diesem Grund ist es für den Abmahner sehr einfach bzw. einträglich die vorgefertigte Unterlassungserklärung unterschrieben zu bekommen. Manchmal sogar unter Androhung gerichtlicher Schritte.
Räumt der Abgemahnte den Verstoß aus und gibt eine modifizierte Unterlassungserklärung ab, ist die Wiederholungsgefahr beseitigt.
Vorteil einer modifizierten Unterlassungserklärung gegenüber
einer mitgelieferten Unterlassungserklärung
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Abmahnkosten haben in einer Unterlassungserklärung nichts zu suchen und müssen daher gesondert geregelt werden
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Schadenersatz und evtl. andere Pflichten müssen ebenfalls gesondert geregelt werden
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Der Abgemahnte legt sich nicht bei Gesetzesänderungen und/oder anderer Rechtsprechung auf das nach den heute geltenden Regelungen geltende Unterlassungsversprechen fest.
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Die Wiederholungsgefahr wird beseitigt, die modifizierte Unterlassungserklärung hält einer gerichtlichen Überprüfung stand.
Ist die Unterlassungserklärung allerdings zu allgemein gehalten oder nicht strafbewehrt, riskiert der Abgemahnte tatsächlich, dass der Abmahner vor Gericht zieht.
Eine modifizierte Unterlassungserklärung muss vor allem auch strafbewehrt sein, denn sonst fehlt es der Unterlassungserklärung an Ernsthaftigkeit. In diesem Fall wird der Abmahner die modifizierte Unterlassungserklärung immer zurückweisen.
Zwei Klauseln sollten bei einer modifizierten Abmahnung in keinem Fall fehlen:
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"Ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, aber rechtsverbindlich ..."
Das bedeutet, dass die Unterlassungserklärung abgegeben wird, ohne dass gleichzeitig der rechtliche Anspruch der anderen Seite auf diese Unterlassung anerkannt wird. Einfach ausgedrückt heißt das, ich unterschreibe zwar, aber eigentlich müsste ich nicht. -
Die Unterlassungserklärung wird unter der auflösenden Bedingung einer allgemein verbindlichen, d.h. auf Gesetz oder höchstrichterlichen Rechtsprechung beruhenden Klärung des zu unterlassenden Verhaltens abgegeben.
Durch diese Klausel ist der Abgemahnte nicht mehr an sein Unterlassungsversprechen gebunden, wenn sich die Rechtsprechung durch den BGH ändert oder durch eine Gesetzesänderung das Verhalten nicht mehr unzulässig ist.
Wenn Sie Ihre Abmahnung zusenden, können Sie eine von uns erstellte Checkliste mit einer modifizierter Unterlassungserklärung bekommen.
Schutzschrift
Wenn sich ein Abgemahnter sicher ist, den vorgeworfenen Verstoß nicht begangen zu haben, wird er wohl keine Unterlassungserkärung abgeben. Dann allerdings besteht die Gefahr, dass der Abmahner eine einstweilige Verfügung erwirken wird. In dem Fall wird so gut wie immer die einstweilige Verfügung nach Aktenlage nur von einem Richter wegen Eilbedürftigkeit (§ 944 ZPO), ohne die Betroffenen vorher zu hören, entschieden.
Wenn nun der Abgemahnte keine Unterlassungserklärung abgeben will, muss er damit rechnen, dass der Abmahner eine einstweilige Verfügung erwirkt. Will der Abgemahnte sich nun davor schützen, ohne vorher gehört zu werden, dass eine einstweilige Verfügung gegen ihn erlassen wird, muss er vorher eine Schutzschrift am entsprechenden Gericht einreichen. In der Schutzschrift beschreibt der Abgemahnte dann, aus welchem Grund der vorgeworfenen Verstoß nicht wettbewerbswidrig ist bzw. nicht zutrifft. Mit der Schutzschrift versucht der Abgemahnte auch sicherzustellen, dass er vor Erlass einer einstweiligen Verfügung vor Gericht gehört wird.
Die Schutzschrift muss nun an dem Gericht eingereicht werden, das auch für eine evtl. einstweilige Verfügung zuständig ist. Das ist im Einzelfall gar nicht so einfach. Denn der Abmahner - wenn er Mitbewerber ist - kann, besonders bei Verstößen im Internet, vor allen 118 deutschen Landgerichten (fliegender Gerichtsstand) seinen Antrag einreichen. Ermöglicht wird dies durch § 14 Abs. 2 UWG, der dem Mitbewerber diesen sog. "Tatort Gerichtsstand" einräumt. Vereine und Verbände können aber immer nur am Geschäftssitz (Wohnsitz) des Abgemahnten klagen, es sei denn, es gibt keinen Geschäftssitz in Deutschland.
Fliegender Gerichtsstand
Grundsätzlich ist der fliegende Gerichtsstand die Ausnahme. Nach § 32 ZPO ist immer das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die unerlaubte Handlung begangen wird.
Da das im Internet überall ist, hat der Antragsteller (Abmahner) die freie Wahl unter über 100 deutschen Landgerichten.
Für den Fall, dass Sie bzw. ihr Anwalt, denn vor dem Landgericht herrscht Anwaltszwang (§ 23 GVG), Schutzschriften an allen deutschen Landgerichten einreichen wollen, gibt es seit kurzem einen kostenpflichtigen Service , der das übernimmt.
Muster Schutzschrift
An das Landgericht
Kammer für
Wettbewerbsrechtliche Schutzschrift
In einem etwaigen einstweiligen Verfügungsverfahren
der
- mutmaßlicher Antragsteller -
gegen
der
- mutmaßlicher Antragsgegner -
beantrage ich,
einen etwaigen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen,
hilfsweise, über einen etwaigen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht ohne vorherige mündliche Verhandlung zu entscheiden.
Begründung:
Der Antragsgegner erwartet einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen eines angeblichen Verstoßes gegen . Die Antragsteller hat lt. des in Kopie anliegenden Abmahnschreibens den Antragsgegner zur Abgabe der ebenfalls in Kopie beigelegten strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung aufgefordert. Für den Fall der Nichtabgabe hat der Antragsteller die Einleitung gerichtlicher Schritte angedroht. Der Antragsgegner hat die Erklärung nicht abgegeben.
Der von dem Antragsteller erhobene Unterlassungsanspruch besteht nicht. (Hier folgen die Ausführungen aus Sicht des "Störers" zur Sach- und Rechtslage z.B.)
Glaubhaftmachung:
usw..
Ein Unterlassungsanspruch der Antragstellerin kann hieraus ebenfalls nicht abgeleitet werden. Somit ist ein Verstoß der Antragsgegnerin gegen das nicht erkennbar. Der etwaige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zurückzuweisen.
Negative Feststellungsklage
Der Abgemahnte muss nicht untätig auf eine etwaige einstweilige Verfügung warten, er kann selbst vor Gericht gehen und den Abmahner verklagen. Dabei handelt es sich um die sog. "negative Feststellungsklage". Mit einer negativen Feststellungsklage soll erreicht werden, dass das angerufene Gericht feststellt, das der vom Abmahner geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht besteht, z. B., wenn der Abmahner keine Klagebefugnis hat. D. h. bei einer Abmahnung, wird von einem Gericht festgestellt, dass keine Schutzrechtsverletzung vorliegt. Die Feststellungsklage bzw. negative Feststellungsklage ist in § 256 ZPO geregelt.
Das Mittel der negativen Feststellungsklage kann sehr teuer werden, da man damit rechnen muss, dass der Rechtsweg weiter beschritten wird. Außerdem benötigt man für eine negative Feststellungsklage unbedingt einen spezialisierten Anwalt für das entsprechende Rechtsgebiet. Man muss außerdem damit rechnen, dass man in einem entsprechenden Prozess unterliegt und man dann sämtliche aufgelaufenen Kosten übernehmen muss (§§ 91 ff. ZPO; vgl. auch § 13a FGG). Vor einer negativen Feststellungsklage sollte man ebenfalls bedenken, dass nicht jeder Abmahner den Rechtsweg beschreiten wird.
Der Abgemahnte muss vor einer negativen Feststellungsklage nicht mit einer Gegenabmahnung antworten, außer der Abmahner hat einen offensichtlich falschen Sachverhalt zugrunde gelegt. Der BGH mit Urteil vom 29.04.2004 entschieden, das die Kosten der Gegenabmahnung von der Gegenseite getragen werden müssen, wenn der Fall eintritt, dass eine Gegenabmahnung erforderlich ist.
Der BGH schrieb dazu in seinem Urteil vom 29.04.2004 AZ.: I ZR 233/01:
Der Abgemahnte kann die Kosten seiner Gegenabmahnung nur dann ausnahmsweise erstattet verlangen, wenn die Abmahnung in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht auf offensichtlich unzutreffenden Annahmen beruht, bei deren Richtigstellung mit einer Änderung der Auffassung des vermeintlich Verletzten gerechnet werden kann, oder wenn seit der Abmahnung ein längerer Zeitraum verstrichen ist und der Abmahnende in diesem entgegen seiner Androhung keine gerichtlichen Schritte eingeleitet hat.
Die Beweislast liegt nun ausschließlich beim Abmahner und der Abgemahnte kann jetzt in aller Ruhe abwarten, der Abmahner die Schutzrechtsverletzung beweist. Der Anwalt des Abgemahnten kann jetzt den Streitwert = Feststellungsinteresse festlegen.
Die Gefahr bei dieser Art sich zu wehren liegt in der Möglichkeit des Abmahners nach Einreichung der negativen Feststellungsklage eine Hauptsacheklage einzureichen. Der Verlierer hat ein erhebliches Kostenrisiko, da zwei Gerichtsverfahren mit allen Gerichts- und Anwaltskosten zu berücksichtigen sind. Generell gilt deshalb: Möglichst einen gerichtlichen Streit zu vermeiden.
